A
dosimetria da pena se dá com a sentença condenatória, não necessariamente
transitada em julgado. O Código Penal Brasileiro, em seu art. 68, adota o
sistema trifásico de aplicação de pena, que se divide em três fases:
a) Fixação
da pena-base (art. 59 do CP);
b) Análise
das circunstâncias atenuantes e agravantes;
c) Análise
das causas de aumento e diminuição de pena.
Art. 68 - A
pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento.
1ª
FASE
Na
1ª fase da dosimetria usa-se o art. 59 do Código Penal (CP), que contém 08
circunstâncias judiciais para a fixação da pena:
Art. 59 - O juiz,
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias
e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as
cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável,
dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa
da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
O
juiz deve analisar e ponderar tais circunstâncias. Quanto mais favoráveis menor
a pena; quanto menos favoráveis maior a pena.
As
qualificadoras também entram na primeira fase para ajudar a fixar a pena base
(que por força da parte final do inciso II do art. 59, não poderá ser acima do
máximo nem abaixo do mínimo). Tais qualificadoras são prescritas nos tipos
penais, indicando novos valores de penas em substituição daquelas previstas no
tipo dito simples (sem qualificadora), como no caso do parágrafo 2º do art. 121
do CP (homicídio qualificado – pena de doze a trinta, em substituição ao
homicídio simples – pena de seis a vinte).
2ª
FASE
Na
2ª fase verificam-se as atenuantes e as agravantes, onde a pena também não pode
ficar acima do máximo ou abaixo do mínimo (art. 59, II e súmula 231 do STJ).
As
atenuantes são as expostas nos arts. 65 e 66 do CP (rol exemplificativo):
I - ser o agente menor de 21 (vinte e
um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por
ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena
poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
As
agravantes estão nos arts. 61 e 62 do CP (o rol aqui é taxativo):
Art. 61 - São circunstâncias que
sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de
autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.
O concurso entre agravantes e atenuantes é
resolvido no art. 67 do CP.
Art. 67 - No concurso
de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
As
atenuantes e as agravantes não têm fração definida, é o magistrado quem faz sua
ponderação, sempre orientado pelas balizas legais, pela ponderação e pelo bom
senso.
3ª
FASE
Na 3ª fase aplicam-se as causas de
aumento e de diminuição da pena, que estão previstas ora na parte geral do CP
(ex.: art. 14, parágrafo único, art. 16, art. 21 “in fine”), ora na parte
especial (art. 121, § 4º, 122 parágrafo único, art. 127, art. 129, § 7º). Tais
causas aumentam em formas de fração (ex.: aumenta-se de 1/3, diminui-se de
1/4).
Elas
incidem sobre aquela pena encontrada na 2ª fase e permitem que a sanção fique
abaixo do mínimo ou acima do máximo legal.
Caso
ocorra concurso de causas de aumento e de diminuição, o juiz
deve aplicar primeiro todas as causas de aumento, em forma de "juros compostos" (aplica-se a 1º causa e sobre a pena atingida aplica-se a 2ª causa e assim sucessivamente), e sobre a pena então alcançada deve aplicar todas as causas de diminuição, também na forma de "juros compostos". Se ocorrer concurso de aumento ou diminuição da parte
especial, conforme o parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode aplicar só
uma causa de aumento ou só uma causa de diminuição, mas deverá prevalecer a que
mais aumente ou a que mais diminua.