terça-feira, 2 de dezembro de 2008

Sursis e Suspro

A Suspensão Condicional da Pena

Com base nos malefícios que as penas privativas de liberdade de curta duração trazem ao delinquente e à sociedade, o legislador instituiu a suspensão condicional da pena. Trata-se de crédito de confiança dado ao criminoso para estimulá-lo a não mais delinquir. Com essa medida evita-se que um indivíduo de menor periculosidade conviva com criminosos de maior “porte”.
Existem duas espécies de suspensão condicional: a suspensão de pronunciamento da sentença, conhecida como probation system, sistema anglo-americano, e a suspensão condicional da pena, sursis, sistema belgo-francês. Neste último, adotado pela legislação brasileira, o réu é condenado porém a pena que lhe for imposta não é executada, desde que certas condições impostas pela lei e pelo magistrado sejam cumpridas.
O sursis está previsto no art. 77 do Código Penal:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: 
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; 
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
§ 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. 

Aparentemente uma faculdade do magistrado, na verdade trata-se de um direito do sentenciado, desde que preencha os requisitos para a sua concessão. O magistrado deve se manifestar sobre o sursis quando da prolação da sentença, sob pena de nulidade.
Para obter este benefício deve o condenado preencher requisitos objetivos e pressupostos subjetivos:

Requisitos objetivos:
·         Condenação a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e, caso contravenção, prisão simples) não superior a dois anos. Quando ocorrer concurso de crimes a soma das penas não pode ultrapassar os dois anos;
·         A impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pressupostos subjetivos:
·         O condenado não pode ser reincidente em crime doloso, exceto se a pena anterior for somente de multa ou se o crime antecedente e o posterior forem culposos. Caso hajam passados cinco anos do cumprimento da pena imposta pela condenação, não há que se falar em reincidência.
·         A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente bem como os motivos e as circunstancias do crime devem indicar a concessão do benefício;
Há determinados casos especiais em que o juiz pode conceder o sursis quando a condenação não supere quatro anos (e não dois):
·         Quando o condenado for maior de 70 anos à data da sentença;
·         Por razões de saúde;
Nessas situações a suspensão será de quatro a seis anos, e não de dois a quatro.
O sursis pode ser concedido no caso de crimes hediondos, de tortura ou terrorismo, porém é vedado no caso:
·         de tráfico de drogas;
·         de condenação a penas restritivas de direitos;
·         na condenação a pena de multa;
·         para o estrangeiro condenado que se encontre no território nacional a caráter temporário.
É possível, ao menos provisoriamente, a concessão contemporânea do sursis em dois processos. A suspensão será revogada caso os dois transitem em julgado, porém será mantida se numa delas o acusado for absolvido.
Durante o sursis o sentenciado deve, durante o primeiro ano, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana. Tais exigências podem ser substituídas por:
·         proibição de frequentar determinados lugares;
·         proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem alertar o juiz;
·         comparecer mensalmente ao juízo para justificar suas atividades
No entanto, tal substituição só pode ocorrer desde que o condenado tenha reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo.
O juiz também pode impor outras condições além das elencadas na lei.
O sursis será revogado:
Obrigatoriamente:
·         se é condenado em sentença irrecorrível por crime doloso;
·         se frustra, embora solvente, a execução da pena de multa e não efetua a reparação do dano, salvo motivo justificado.
Facultativamente:
·         se o condenado não cumpre quaisquer das condições a ele impostas;
·         se é condenado de forma irrecorrível a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos por crime culposo ou contravenção.
Passado o prazo da sentença sem que tenha ocorrido revogação do sursis ocorre a extinção da pena.


A Suspensão condicional do Processo


Com o advento da Lei 9.099/95 foi implantado no Brasil um novo sistema de justiça pactual, que busca estabelecer consenso para a composição dos litígios através do efetivo acordo entre as partes, com auxilio da mediação judicial. A nova lei visou estabelecer uma política criminal individualizante, que permite de logo a exclusão do processo e de suas agruras em benefício do acusado, adotando uma lógica de responsabilização e reintegração do agente do fato delituoso. Nota-se que essa lei trouxe exceção ao principio da indisponibilidade da ação penal pelo Ministério Público, em prol do réu.
Mais especificamente, foi no art. 89 da referida lei que se estabeleceu o benefício. Ele determina que, para os crimes com pena mínima igual ou inferior a um ano, pode o Ministério Público, no momento em que oferece a denúncia, propor em seu lugar a suspensão do processo por dois a quatro anos. Para tal, devem estar presentes requisitos (alguns são os mesmos arrolados para a concessão do sursis - art. 77 do CP):
·         o acusado não pode estar sendo processado por outro crime;
·         a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
·         o condenado não seja reincidente em crime doloso;
·         não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Além dessas, outras condições podem ser estipuladas pelo magistrado.
Aceita a proposta, o juiz, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo e submeter o acusado a período de prova, sobre as seguintes condições:
·         reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
·         proibição de frequentar determinados lugares;
·         proibição de se ausentar da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
·         comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Como visto, ofertar a Suspensão do Processo (“suspro”) seria poder discricionário conferido ao Ministério Público no momento em que vai oferecer a denúncia, no entanto, há autores que alegam ser o “suspro” um direito subjetivo do réu. Isto porque ele pode levar à extinção da punibilidade e isto, por si só, já é fundamento para este suposto direito. Por outro lado, há aqueles que afirmam que não se pode confundir direito subjetivo com expectativa de direito. Ou seja, o “suspro” é mera expectativa de direito e não direito líquido e certo. Sendo assim, fica a critério do membro do Ministério Público oferecer tal benefício. Para resolver o impasse, manifestou-se o STF na Súmula 696:
REUNIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS PERMISSIVOS DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, MAS SE RECUSANDO O PROMOTOR DE JUSTIÇA A PROPÔ-LA, O JUIZ, DISSENTINDO, REMETERÁ A QUESTÃO AO PROCURADOR-GERAL, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O ART. 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Por certo, conclui-se que, de fato, é direito do réu, quando preenchidos todos os requisitos, obter a possibilidade da Suspensão Condicional do Processo. Alias, é certamente a forma mais justa, pois em crimes de menor potencial ofensivo não se pode cogitar a hipótese de sobreposição da vontade do Parquet sobre os princípios da liberdade e do direito adquirido do individuo. Ainda, a prisão, nestes casos, deve ser evitada, pois estudos comprovam que, na atual realidade do nosso sistema prisional, ela é mais prejudicial que benéfica para o indivíduo e para a sociedade.
A suspensão será revogada se, no curso do processo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou, sem justa motivação, deixar de reparar o dano. Ainda, pode ser revogada caso o acusado seja processado no decurso do prazo, ou descumpra qualquer condição imposta. Esta última hipótese parece ser descabida, pois, frente ao princípio da presunção de inocência, não há que se falar em retirar o benefício, pois não se sabe se o beneficiário é desmerecedor do mesmo, já que antes do trânsito em julgado da nova ação ele é inocente.
Terminado o prazo alvitrado pelo juiz, o mesmo deve declarar extinta a punibilidade.

Prova do Negócio Jurídico

O que se busca com a lide é dirimir conflitos de interesses. As partes levam a juízo suas pretensões buscando demonstrar que seu direito frente ao do outro deve prevalecer. O juízo deve resolver a contenda. Para isto, analisa os fatos e atos apresentados a si, e, partindo destes, intenta descobrir a verdade legal.

Deste modo, a cada parte interessada cabe ressaltar seu interesse e demonstrar seu direito. No entanto, como versa Venosa “a utilidade de um direito mede-se pela possibilidade de que se dispõe para se realizar a prova de um fato”. No mesmo sentido, “a demonstração da evidência em juízo é a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual”. Destarte, conclui-se que de nada adianta ter um direito, buscá-lo em juízo, se não se tem meios para prová-lo. Assim, a prova de um direito é “o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico”. Clássica é a definição de Clóvis Beviláqua, para o qual prova “é o conjunto dos meios empregados para demonstrar, legalmente, a existência de um ato jurídico”.

Por vezes a lei determina que, para ter validade o negócio jurídico, deve este seguir determinada forma. São os atos formais ou solenes. Não observado preceito legal, o negócio não tem validade, pois lhe falta requisito essencial. Destarte, a prova destes negócios far-se-á pela própria forma preestabelecida. Ainda, existem os atos não formais. Nestes, a prova faz-se através dos meios admitidos em direito. Ademais, os fatos notórios e os incontroversos não precisam ser provados, além dos fatos negativos, quando não expressem uma afirmativa.

Os Meios de Prova ou Provas em Espécie

A prova, como visto, é a forma de o interessado garantir-se em juízo; literalmente por ela este prova a verdade de suas alegações. Por ser matéria de trato tanto material quanto processual, é trabalhada em ambos os ramos, de modo que o Direito Civil estipula os meios pelos quais se comprovarão os fatos, atos e negócios jurídicos, e o Direito Processual traça os limites da produção da prova, sua apreciação pelo juiz, e a técnica de produzi-la em juízo.

O art. 212 do Código Civil de 2002 enumera, de forma não taxativa, os meios de prova, quais sejam:

Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:

I - confissão;

II - documento;

III - testemunha;

IV - presunção;

V - perícia.

Neste ponto salienta-se o disposto no art. 332 do CPC:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Assim, desde que sua forma não seja pré-exigida ou ilegal, os mais variados meios de prova são aceitos no ordenamento.

A Confissão

Art. 212, 213, 214 do CC; Art. 348 a 354 CPC

Considerada a rainha das provas, é ato de indivíduo capaz, que reconhece e declara verdadeiro o fato o qual lhe é imputado ou contra ele é alegado, desde que não verse sobre direitos indisponíveis; “um pronunciamento contra o próprio manifestante da vontade”. Somente a parte é sujeito de confissão, no entanto lhe é facultado realizá-la através de representante.

A confissão pode ser:

Judicial – ocorre durante o curso do processo e em seu bojo. É o momento oportuno para colhê-la, perante o juiz.

Extrajudicial – reconhecimento do fato litigioso fora do processo;

Expressa – emana da deliberação do confitente por forma oral ou escrita;

Tácita – admitida por presunção. Decorre de criação jurídica em decorrência do silêncio do agente. Tem como exemplo maior a revelia.

A confissão é indivisível e irrevogável, podendo ser anulada por erro de fato ou coação, no mesmo processo ou em novo, dependendo de oportunidade e conveniência. Quanto ao dolo, não é causa de anulação de confissão, podendo gerar, em princípio, indenização à vítima.

Documentos

Art. 215 a 226 do CC.

Os documentos em geral são escritos que, não surgindo como prova pré-constituída, apresentam elementos de prova. Sua forma não precisa, necessariamente, ser a escrita, podendo abranger qualquer representação material destinada a reproduzir duradouramente um pensamento, como cópias fotográficas, desde que autenticada ou não impugnada sua validade. Por vezes admite-se escritos em língua estrangeira; nestes casos, devem ser traduzidos por tradutor juramentado. No tocante às certidões extraídas de qualquer ato do processo, estas terão o mesmo valor probatório dos originais, assim também os traslados e as certidões extraídas por oficial público, de instrumento ou documento lançados em suas notas. O telegrama pode ser probatório; quando tenha sua autenticidade contestada, esta deve ser dirimida através de conferência com o original. A regra vale também para o correio eletrônico. Acrescente-se que a prova não supre a ausência do título de crédito ou original, nos casos em que puderem ser estes exibidos.

Por fim, os documentos dividem-se em:

Públicos – emanam de autoridade pública no exercício de sua função. Provam materialmente os negócios que exigem tal forma. Se a lei não requer registro, são oponíveis contra terceiros; quando transcritos perante oficial juramentado, tem fé pública.

Particular – são os feitos mediante atividade privada. Vale para prova dos negócios jurídicos de qualquer valor quando a lei não exigir instrumento público ou as partes não convencionarem em contrário. Para valer com relação a terceiros é necessário que o instrumento esteja inscrito no Registro Público. Como não é da substância de negócio jurídico algum, sua prova pode ser suprida por outra admissível. No tocante aos livros e fichas empresariais, estas provam contra as pessoas que pertencem em seu favor, desde que não eivadas de vícios extrínsecos ou intrínsecos.

Testemunha

Art. 227 a 229 do CC; 400 a 419 do CPC

Prova testemunhal, conforme Venosa, “é aquela que resulta do depoimento oral das pessoas que viram, ouviram ou souberam dos fatos relacionados com a causa”. É a afirmação em juízo de fatos relevantes a causa por pessoa estranha a lide. Por ser forma de prova que apresenta grande carga subjetiva, o legislador preveniu, no art. 401 do CPC, que “a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados”. No entanto, esta é sempre admissível como suplementar ou subsidiária da prova por escrito, independente de valores. As provas podem ser judiciárias, quando estranhos à relação declaram fatos relevantes para a causa; e instrumentárias, quando se manifestam sobre o conteúdo do instrumento que subscrevem.

A lei veda a determinadas pessoas ser testemunhas. Trata-se de proibição por incapacidade, falta de legitimidade, por interessadas no litígio, parentesco ou ser cônjuge. O art. 405 do CPC distingue os incapazes, os impedidos e os suspeitos de ser testemunhas.

Art. 405.

...

§ 1o São incapazes:

I - o interdito por demência;

II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III - o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam.

§ 2o São impedidos:

I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa;

III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes

§ 3o São suspeitos:

I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio§ 4o Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer

...

O § 4º de referido artigo acrescenta:

Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer

Destarte, o § único do art. 228 do CC versa que “para a prova de fatos que só elas (testemunhas vedadas legalmente) conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo”. Ainda, conforme o CPC, os vedados por parentesco podem, excepcionalmente, testemunhar em ações de estado, tais como investigação de paternidade.

Regra geral a testemunha não pode negar-se a depor. O art. 406 do CPC traz exceções.

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

No mesmo sentido o art. 229 do CC.

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

Por fim, o CPC veda que o sujeito da relação jurídica seja testemunha. No entanto, pode ser ouvido no processo, seja por iniciativa da parte contrária, seja pela do juiz.

Presunções e Indícios

Art. 230 do CC;

Presunção

Venosa define Presunção como “a conclusão que se extrai de fato conhecido para provar-se a existência de outro desconhecido” . Classificam-se em legais e comuns.

As legais tem o condão de eliminar dificuldade no deslinde de questão de prova. Sempre acatadas pelo magistrado, subdividem-se em:

Presunção iuris et de iuri – é aquela que não admite prova em contrário; é a própria lei aceita-a como absoluta, sem admitir que se prove o contrário.

Presunção iuris tantum - também conhecida por condicional, admite prova em contrário. Exemplo claro desta está no art. 8º do CC, a comoriência.

As presunções comuns, também conhecidas como hominis, decorrem do que habitualmente acontece na realidade que nos cerca. Fundam-se naquilo que ordinariamente acontece, e se impõe pela conseqüência do raciocínio lógico. Esse raciocínio colabora para formar a convicção do juiz. Esta forma de presunção pode ser aceita pelo juízo dentro dos limites em que se admite a prova testemunhal, e desde que não contrariada pelo restante das provas produzidas no processo. Na prática, as presunções relativas formam a regra, enquanto as absolutas são a exceção. Estas geralmente aparecem ao tratar-se de matéria de ordem pública ou interesse coletivo.

Indícios

Quanto aos indícios, são o ponto de partida para se chegar, por inferência, na presunção. Circunstâncias que possuem relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos. Destarte, indício é a causa ou o meio para chegar-se a presunção, que é o fim.

Perícia

Como ao juiz faltam conhecimento técnicos sobre determinadas matérias, faz-se necessário para a solução da lide que o magistrado busque laudo técnico; em vista disto, se valerá de um “perito”. A prova pericial pode referir-se aos mais diversos campos da ciência, visto que o campo do exame pericial é vasto como o próprio conhecimento humano. Os arts. 420 a 439 do CPC versam sobre a prova pericial, sendo que os arts. 145 a 147 tratam da responsabilidade do perito. Ainda, o art. 342 do CP cuida da falsa perícia.

Observe-se que o juiz não fica adstrito a conclusão do perito, podendo, sempre que julgar necessário, pedir nova perícia. Por vezes, o próprio magistrado pode verificar o local, o objeto ou a pessoa e tirar suas próprias conclusões: trata-se da inspeção judicial. No entanto, esta é simples visão ocular, enquanto aquele é exame técnico. Assim, fica sujeito ao magistrado sopesar o valor que dará para ambas.

A perícia pode ser feita extrajudicialmente; no entanto, ao magistrado cabe valorar esta conforme o que por bem entender. Tendo a finalidade de fixar fatos que com o tempo podem modificar-se ou perder-se, denomina-se vistoria ad-perpetuam rei memoriam; serve de prova para o futuro pois fixa uma situação.

Por fim, são dignos de realce os arts. 231 e 232 do CC. Estes dispositivos versam sobre a recusa em submeter-se a exame médico, e como, regra geral, opera-se presunção indigitada contra o recusante.

Tempos atrás era o fio do bigode que garantia o negócio entre dois homens. Hodiernamente o cenário mudou. Observa-se crescente tendência nas pessoas buscarem maiores garantias contra a má-fé. Um reflexo das pressões populares; cansados de sofrer com fraudadores, estelionatários, os cidadãos protegem-se atrás de garantias consagradas nas normas vigentes.

Desta forma, a prova é um instrumento que o homem probo possui para garantir seus direitos. Ela demonstra à sociedade que determinado indivíduo é detentor do poder sobre aquilo que conquistou dentro de forma legal. Em conta disto, pode buscar em juízo a defesa de seus interesses quando violados. Destarte, observa-se a tamanha importância daquela; e conclui-se que sua existência é indispensável ao funcionamento do sistema jurídico vigente.

Bibliografia:

Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil - Vol. I Parte Geral. 8ª Edição. Ed. Atlas. 2008


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